今年早些时候，Stephan Schultes 和 Magnus Johnston 深入研究了 欧洲专利局 (EPO) 审查以参数定义的发明的权利要求的方式。他们指出，虽然化学和材料相关发明通常适合采用物理结构和实验可测定特性方面的参数化定义，但此类定义可能会引发明确性和充分性问题。在某些案例中，EPO 审查员会认为使用参数是为了掩盖发明缺乏新颖性这一事实。
EPO 技术上诉委员会近期发布的一项决定 (T 0555/18) 提及了，在权利要求的唯一区别特征系为某一非常规参数时，如何评估创造性。
该案中的权利要求涉及到一种多层热缩性薄膜，该薄膜主要使用在规定温度和湿度下调节一定时间后测得的傅里叶变换红外 (FTIR) 光谱透射吸光度比进行定义。相关专利解释称，吸光度比小于或等于 1.65，表明聚酰胺含量高，也就是说强度高，结晶度低，因此透明度高。
异议人作为上诉人辩称，FTIR 透射吸光度比是该领域不常用的一个非常规参数，上诉委员会赞同了这一观点。
EPO 的审查指南显示，非常规参数有两类：
(i) 非常规参数测定了产品/过程的特性，并且在相关发明领域，可以使用另一公认的参数测定所述特性。
(ii) 非常规参数测定了产品/过程的特性，该特性以前在相关发明领域没有被测定过。
由于缺乏明确性，初步认定第 (i) 类参数有异议，因为如果不能将非常规参数直接转换为本领域公认的参数，或者必须使用不可访问的设备来测定非常规参数，就无法与现有技术进行有意义的比较。
如果从申请中可以明显看出，技术人员在执行所提供的测试时不会遇到任何困难，因此能够确定参数的确切含义并与现有技术进行有意义的比较，则可以使用第 (ii) 类参数。但是，申请人应负责证明非常规参数相较现有技术而言属于真正的显著特征。
在 T 0555/18 中，委员会认为，FTIR 透射吸光度比是现有技术文件 D3 的唯一区别特征，并且必须确定 (a) 该参数上的差异是否真的会改进光学特性；以及 (b) 是否真像专利所有人所争辩的那样，根据 D3 披露的各项信息，在主张范围内的作用并不明显。
针对问题 (a)，委员会未被所有人的论点说服，并且认为没有达到所述的技术效果。因此，客观的技术问题只是提供一种 D3 已知薄膜的替代薄膜。
针对问题 (b)，委员会指出，如果唯一的区别特征属于非常规参数的范围，那么由于相关现有技术显然很少描述这些参数，所以显著性评估可能会存在困难。这意味着，对主张的参数和基于现有技术中的常见参数估算的结果进行间接比较可能会导致结论的不确定性。从而引发谁应承担举证责任，证明由此估算的结果是否足以证明发明显而易见的问题。
随后，委员会决定，在评估创造性时，必须遵守有关新颖性相关非常规参数的判例法，也就是说，如有疑问，举证责任须由专利所有人承担。委员会认为，这种方法合乎情理，原因是一方决定使用非常规参数定义发明，并从因此导致的不确定性中获益有失公平。
在本案中，委员会认为专利所有人未履行举证责任，因为其未提供证据证明基于 D3 披露的相关信息得到的薄膜的 FTIR 比不在主张的范围内。因此，该权利要求被认定缺乏创造性。
该决定凸显了使用非常规参数定义发明时可能遇到的困难。正如我们在上一篇文章中指出的那样，起草这种性质的申请时要格外小心，即使已经获得授权，专利所有人仍需承担证实发明的举证责任。